甘肅第一建設集團有限責任公司與靖遠昌泰源房地產有限公司建設工程施工合同糾紛一案[（2022）最高法民終118號]。

1?關于合同的效力：

最高人民法院認為：案涉《建設工程施工合同》及《補充協議》簽訂于2014年和2016年，案涉工程也于2017年8月交付，案涉工程施工期限早于《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》的頒布實施日，一審法院依據行為時的相關法律規定認定案涉工程屬于必須進行招標的項目并無不當。

此外，即使對于非必要招標的項目，如當事人自愿選擇通過招投標程序訂立合同，也應當受《中華人民共和國招標投標法》的約束?！吨腥A人民共和國招標投標法》第五十五條規定，“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”本案中，甘肅一建與昌泰源公司在招投標之前即簽訂了《BT框架協議》，約定項目范圍包括土建、安裝、裝修項目的建安，取費標準執行甘建價[2009]358號文頒發的《甘肅省建筑安裝工程費用定額》，按三類標準記取，可以視為雙方在招投標之前就投標價格等實質性內容進行談判，且甘肅一建已實際進場施工。故一審法院認定雙方在招投標合同簽訂之前已就工程項目進行了實質性磋商，違反招標人和投標人不得就投標實質性內容進行談判的強制性規定，甘肅一建中標無效，其簽訂的《建設工程施工合同》及《補充協議》無效，并無不當。

2、關于分包管理費：

最高人民法院認為：關于斷橋鋁合金門窗、分戶門、電子對講門、防火門、防火卷簾甲分包配合費。甘肅一建主張上述項目屬于《建設工程施工合同》總承包范圍，昌泰源公司將其甲分包給他人施工，應依照《BT框架協議》“由甲方直接發包的專業工程或甲方自行采購的材料與設備，乙方按專業分包工程合同造價的1%-2%記取分包管理費”的規定，向甘肅一建支付甲分包管理費2508742.31元。因案涉工程在建設時為必須進行招投標的工程，在未招投標之前雙方當事人通過簽訂《BT框架協議》的方式約定施工方、施工范圍、工程價款等內容，違反強制性規定，因此《BT框架協議》無效，其中關于記取分包管理費的約定同樣無效。對于甘肅一建此項上訴請求，本院不予支持。

從最高法該案例來看，合同無效，關于分包管理費的約定無效，總承包單位無權主張。

1?《民法典》第157條規定，民事法律行為無效，被撤銷或者確定不發生效力的，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

2?《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]25號）第24條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。

從以上規定可以看出，合同無效，關于總包管理費的約定自然無效，如果總承包人確實履行了總包的相關職責，只能請求建設單位予以相應的補償。

1?《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）規定，總承包服務費是指總承包人為配合協調發包人進行的專業工程發包，對發包人自行采購的材料、工程設備等進行保管以及現場管理、竣工資料匯總整理等服務所需費用，具體包括總承包管理費、總承包配合費以及總承包保管費三項內容。

2?《廣西建設工程費用定額》（桂建標[2016]16號）規定，總承包服務費是指總承包人為配合協調發包人進行的專業工程發包，對發包人自行采購的材料等進行保管及施工現場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用。一般包括總分包管理費、總分包配合費、甲供材的采購保管費?？偡职芾碣M是指部承包人對分包工程和分包人實施統籌管理而發生的費用，一般包括涉及分包工程的施工組織施工、施工現場管理協調、竣工資料的匯總整理等活動所發生的費用?？偡职浜腺M是指分包人使用總承包人的現有設施所支付的費用。一般包括腳手架、垂直運輸機械設備、臨時設施、臨時水電管線的使用、提供施工用水電及總包和分包約定的其他費用。

從以上規定可以看出，（2022）最高法民終118號案件的分包管理費即上述規定的總分包管理費。

1?龍元建設集團股份有限公司與成都西南交大府河苑培訓中心有限公司建設工程施工合同糾紛一案，([2022]最高法民終24號)。最高人民法院認為：《2012年合同》和兩份《備案合同》及其三份補充協議均違反法律強制性規定，應為無效。關于總包服務費。最高人民法院認為，府河苑公司在二審中認可雙方曾約定200萬元總包服務費，但認為龍元集團未切實履行總包義務，存在阻礙分包入場、未對各分包進行有效管理、未給分包預留時間等行為，延誤工期，不應收取總包服務費。本院認為，首先，無論是在案的證據或施工慣例都可證實，龍元集團客觀上提供了施工配合、材料管理、總包管理等服務，故有權收取總包服務費。

從該案例中可以看出，即使合同被認定為無效，但由于總包單位提供了總包服務，故約定的總包服務費，建設單位應當支付。當然包括總包管理費。

2?中建二局第四建筑工程有限公司（以下簡稱中建二局四公司）與黑龍江省日出康城房地產開發有限公司（以下簡稱日出康城公司）建設工程施工合同糾紛一案([2018]最高法民終922號)。最高人民法院認為：雙方當事人先簽訂合同后招標的行為違反了法定招標程序，并且雙方當事人在履行法定招標程序之前，已經達成合意并實際履行《工程施工合同》，實質上是先行確定了工程承包人，違反法律、行政法規效力性強制性規定，合同無效。

關于總包管理費的問題。中建二局四公司主張應收取總包管理費的13家分包單位，但根據一審查明的事實，13家分包單位中只有5家分包單位符合約定計取費用的工程范圍，而這5家分包單位中有2家分包單位施工期間延續至中建二局四公司撤場后2年，中建二局四公司并未舉證證明對上述2家分包單位充分履行了總包管理及配合服務義務，故一審法院根據中建二局四公司與日出康城公司的約定，按照其余3家分包合同價款的2%認定總包管理費并無不當，本院予以維持。

從該案可以看出，建設工程施工合同無效，總包管理費還是可以計取，但應以實際履行了總包管理和配合服務義務為前提。

1?建設工程施工合同無效，如果總承包單位確實履行了相應的總包管理義務，可以據此向建設單位主張。

2?《建設工程工程量清單計價規范》、《廣西建設工程費用定額》均對總承包管理費規定了具體的工作內容，總包單位在日常的施工管理中，要注意對履行總包義務證據的收集。

3?總承包管理費在很多建設工程施工合同中，均是以分包工程量作為計取基數，由于分包工程有很多是由建設單位直接與分包單位簽訂，導致在訴訟中容易舉證困難，建議在合同中約定以總包單位的工程量作為計取基數。